Discrimination à l'embauche: que dit la loi?

"Cherche H/F ayant du talent" : jusqu'à  quel point l'employeur peut-il être exigeant ?
Elien De Clercq, Legal expert

Le recrutement de nouveaux collaborateurs constitue une routine journalière pour les services RH des nombreuses entreprises que compte notre pays. Les entreprises qui cherchent un nouveau travailleur rédigent une offre emploi.

Dans son annonce, jusqu’à quel point l’employeur peut-il être exigeant ? Peut-il se limiter à des entretiens avec des candidats masculins ou féminins pour une certaine fonction ? Peut-il refuser un candidat souffrant de problèmes de santé ? Dans cet article, vous trouverez un bref aperçu des critères de sélection dont les employeurs sont tenus de tenir compte.   

Que dit la loi ?

La législation, tant belge qu’européenne, consacre beaucoup d’attention à la lutte contre la discrimination.

Suite à la transposition d’une directive européenne, la Belgique a introduit trois lois fédérales en matière d’antidiscrimination, chacune ayant ses propres bases de discrimination :

  • la loi du 10 mai 2007 tendant à lutter contre certaines formes de discrimination (la loi antidiscrimination) ;
  • la loi du 30 juillet 1981, modifiée par la loi du 10 mai 2007, tendant à réprimer certains actes inspirés par le racisme ou la xénophobie (la loi antiracisme) ;
  • la loi du 10 mai 2007 tendant à lutter contre la discrimination entre les femmes et les hommes (la loi ‘genre’).

Chacune de ces lois contient une liste de critères permettant de vérifier si une différence de traitement peut ou non être considérée comme discriminatoire.

En outre, dans le cadre de la procédure de sélection, il faut tenir compte de la CCT n° 38 du 6 décembre 1983 concernant le recrutement et la sélection de travailleurs et de la loi du 8 décembre 1992 relative à la protection de la vie privée.

Quels critères de sélection existe-t-il ?

Les critères les plus connus (ils font régulièrement la une des journaux) sur la base desquels il est interdit de discriminer pendant la procédure de sélection, sont :

  • le sexe ;
  • l’orientation sexuelle ;
  • la couleur de la peau ;
  • un handicap ;
  • l’âge.

Les législations belge et européenne interdisent toutefois également toute discrimination basée sur la nationalité, la race, l’origine nationale ou ethnique, la naissance, la langue, la conviction politique, une caractéristique physique ou génétique, l’affiliation à un syndicat, l’origine sociale, l’état de santé, la conviction religieuse, l’état civil et la fortune. 

En principe, toute différence de traitement (directe ou indirecte) est interdite, à moins qu’elle soit justifiée de manière objective, qu’elle poursuive un but légitime et que les ressources engagées pour réaliser cet objectif soient appropriées et nécessaires.

La loi antidiscrimination du 10 mai 2007 permet aux victimes d’une discrimination de faire prévaloir leurs droits et de saisir le tribunal du travail. Les victimes peuvent se faire assister par le Centre pour l’égalité des chances et la lutte contre le racisme ou par leur syndicat. Si le tribunal juge la différence de traitement discriminatoire, la victime se verra octroyer des dommages et intérêts forfaitaires.

Quels sont les points auxquels l’employeur doit être attentif ?

Comme indiqué précédemment, il ne peut y avoir ni discrimination directe, ni discrimination indirecte. Concrètement, il est interdit de discriminer quelqu’un au cours des différentes étapes de la relation de travail :

  • dans une offre d’emploi publiée sur le site internet, dans un quotidien ou un magazine, …
  • pendant la procédure de recrutement : entretien d’embauche, tests, …
  • au travail : conditions salariales, opportunités en matière de promotion, …
  • en cas de licenciement : conditions et modalités du licenciement

Que nous apprend la pratique ?

Il y a évidemment la théorie et législation, mais comment cette législation se traduit-elle dans la pratique ? Quels sont les aspects dont l’employeur doit tenir compte pendant le recrutement ? Quelques exemples issus de la pratique nous apprennent où se situe la frontière entre une distinction licite et une distinction discriminatoire :

  • Un candidat sourd demande qu’un interprète en langue des signes soit présent pendant l’entretien d’embauche. Il s’agit ici d’une adaptation raisonnable que l’employeur peut facilement réaliser sans que cela ne lui coûte beaucoup. Dans le cadre de la loi antidiscrimination, l’employeur ne peut refuser cette demande.
     
  • Un commerçant spécialisé en articles de sport cherche un nouveau responsable du personnel et ne s’adresse dans son offre d’emploi qu’aux hommes de moins de 30 ans. En effet, l’employeur est d’avis que les travailleurs de plus de 30 ans et les femmes ne se sentiront pas à l’aise dans la culture de son entreprise. Cela est interdit. Il s’agit ici d’une discrimination directe car aucun élément objectif ne justifie la différence faite sur la base de l’âge et le sexe.
     
  • Si, par contre, une maison de couture cherche un mannequin pour participer à des défilés de lingerie féminine, il est clair que son offre d’emploi peut s’adresser uniquement aux femmes.
     
  • Pendant son entretien d’embauche, un candidat à une fonction administrative explique qu’il est porteur de la maladie de Huntington. Le candidat s’avère être le meilleur de tous les candidats ayant postulé mais l’employeur refuse de l’engager par peur que la maladie se développe un jour. La discrimination sur la base d’une caractéristique génétique est interdite.
     
  • Un employeur établi à Bruxelles cherche une femme de ménage pour nettoyer les bureaux de son agence. Il exige que la femme de ménage soit parfaitement quadrilingue (français, néerlandais, anglais, allemand). Il s’agit ici d’une forme de discrimination indirecte qui est interdite parce que le niveau des connaissances linguistiques est disproportionnel par rapport à la fonction à exercer.
  • Une compagnie aérienne qui recrute des pilotes exige, entre autres, que les candidats n’aient pas la vue faible. L’employeur peut parfaitement imposer ce critère de sélection. Il n’est pas question de discrimination étant donné qu’il s’agit d’une exigence professionnelle essentielle et déterminante.

Lors du recrutement et pendant la relation de travail, l’employeur doit donc toujours être conscient que la loi antidiscrimination joue à tous les niveaux et qu’il devra pouvoir justifier le recours à certaines exigences (sexe, âge, santé, …) vis-à-vis de son personnel. Les employeurs qui ne respectent pas la législation risquent des amendes et même une peine de prison. Un employeur averti en vaut donc deux !

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